特殊目的实体

　　Special Purpose Entities，简称SPE。在证券行业，SPE指特殊目的实体、特殊目的的载体也称为特殊目的机构，其职能是购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产化证券，是指接受发起人的资产组合，并发行以此为支持的证券的特殊实体。

　　SPE的原始概念来自于中国墙（China Wall）的风险隔离设计，它的设计主要为了达到“破产隔离”的目的。

　　SPE的业务范围被严格地限定，所以它是一般不会破产的高信用等级实体。SPE在资产证券化中具有特殊的地位，它是整个资产证券化过程的核心，各个参与者都将围绕着它来展开工作。

　　SPE有特殊目的公司(Special Purpose Company，SPC)和特殊目的信托（Special Purpose Trust, SPT）两种主要表现形式。

　　一般来说，SPE没有注册资本的要求，一般也没有固定的员工或者办公场所，SPE的所有职能都预先安排外派给其他专业机构。SPE必须保证独立和破产隔离。SPE 设立时，通常由慈善机构或无关联的机构拥有，这样SPE会按照既定的法律条文来操作，不至于产生利益冲突而偏袒一方。SPE的资产和负债基本完全相等，其剩余价值基本可以不计。

　　SPE可以是一个法人实体。SPE可以是一个空壳公司。SPE同时也可以是拥有国家信用的中介。

　　（一）表外融资。SPE的广泛运用是为公司的表外融资服务，可以避免举债和增发股票两种方式的缺点。以安然公司为例，20世纪90年代后期安然以惊人的速度扩展业务范围，融资和投资巨大，但在短期内难以产生充分的收益或现金，这给公司财管指标带来很大压力。举债融资对于安然并非上策，因为大型项目的投资回收期较长，几年内难以产生足够付息的现金流来偿还利息。巨额举债还会降低安然的债信评级，而安然作为能源交易商，维持自身的投资级地位至关重要。通过增发新股也不是最优选择。因为这会稀释股东权益，在募集资金项目尚未产生效益的前几年还会降低每股收益。很可能基于上述考虑，安然选择了筹建SPE从事销售资产和套期交易等活动。SPE仅吸收少量的外部权益性投资者的资金，同时大规模向银行借款或发行公司债券，这些债务往往得到安然的担保。

　　（二）风险隔离。在竞争和不断变化的市场环境中企业创新和拓展业务的要求十分旺盛，但这种要求与原有股东利益有时存在矛盾。例如某从事石油精炼的上市公司处于市场成熟期，经营和收入比较稳定，其股东大多数是风险偏好程度较低的机构和个人投资者。为了未来，炼油公司有进行石油勘探的需要，但是勘探具有较高的风险，可能违背现有股东的意愿。为了隔离开发新业务的风险，SPE应运而生，向愿意承担风险的投资者发行证券融资。炼油公司将采矿权转让给该企业，同时保留购买权，如果勘探企业破产，炼油公司损失的仅仅是其所投入的有限资本。如果炼油公司破产，只要勘探企业在上和实质上都是独立的，炼油公司的债权人无权追偿勘探企业的资产。

　　（三）经营租赁。自20世纪60年代出现以融资为目的的租赁以来，租赁业迅速发展，业务种类也日益繁多。承租人往往反对将租赁资本化，以提高表面的投资报酬率和筹资能力。公司通过发起设立的SPE举债购买生产设备，再租赁给公司使用，很容易回避融资租赁的条款，实现经营租赁的会计处理。鉴于此，对SPE的会计规范起源于租赁业务。

　　（四）资产证券化。20世纪70年代，资产证券化开始从美国出现并迅速发展。所谓资产证券化就是把能够产生稳定收人流的资产出售给一个独立实体SPE，由SPE以这些资产为支撑发行证券，并用发行证券所筹集的资金来支付购买资产的价格。

　　SPE发挥上述作用的一个前提是：SPE不被纳入发起公司的合并报表的范围。否则，与发起公司的交易将因合并而抵消，就丧失了表外融资、隔离风险等功能。因此，SPE会计的核心是合并问题。

　　SPE合并会计报表要解决的问题是，在满足何种条件时，才需要将SPE纳入合并会计报表范围。对合并会计报表作出专门规定的国际会计准则目前主要有国际会计准则第27号(IAS27)。IAS27指出，合并财务报表(国际会计准则用语)应包括所有母公司的子公司。考虑到取得的某子公司可能是为了出售，故而又指出，如果某子公司在取得时符合划分为持有以备出售的标准，那么就不应纳入合并范围。很明显，这些规定中的核心问题是如何界定子公司。IAS27指出，子公司是被另一个实体控制的实体(合伙形式等实体也包括在内)。

　　那么，到底又如何来理解“控制”?IAS27认为，控制是一种统驭某个实体财务和经营政策、并借此从该实体的经营活动中获取利益的权利。具体如何体现这种权利， IAS27采用了描述的方式来加以说明。最为明显的例子是，拥有对方一半以上的投票权被假定为能够“控制”对方。而这又很容易让人理解为母子公司之间应存在股权关系。毫无疑问，在一般情况下作这种理解是没有问题的，问题出在“非一般情况下”。IAS27对“非一般情况下”有过解释，但并不能满足实务的需要。SPE的合并会计报表问题就是其中的重要例子。

　　1998年6月，国际会计准则委员会(IASC)原理事会在这方面所做的一项出色工作，就是公布了一项SIC12(该解释公告是安然事件后，人们用来攻击美国公认会计原则GAAP偏重规则导向而国际会计准则偏重原则导向的重要例证)。 SIC12认为，如果实体实质上控制了SPE，则应将其纳入合并会计报表范围。显然，SIC12是沿用了IAS27的合并范围确定原则。问题是，SPE相对要特殊而难以捉摸一些，因而不能简单地套用IAS27的规定，而应综合地考虑各种相关因素。基于实务中SPE的各种“真实情况”，在考虑是否应将SPE 纳入合并会计报表范围时，SIC12提出了如下应着重考虑的因素：

　　(一)经营因素

　　SPE的经营活动实质上是由 SPE“替”编制合并会计报表的实体(报告实体)为之。也就是说，报告实体按其特定经营需要，直接或间接地设立某个SPE。比如，设立一个SPE主要为报告实体筹措长期资金以支撑其持续的、核心的经营活动；又比如，设立一个SPE来对外提供商品或劳务，而这些商品或劳务如SPE不提供，那么报告实体就得自己提供。

　　(二)决策因素

　　表面上，报告实体对SPE没有决策权或对SPE的资产不能加以控制。但实质上，SPE的经营决策权往往为报告实体拥有。报告实体对SPE所拥有的这种权利通常表现在可以单方面地终止SPE、改变SPE的章程或规章制度、否决提议改变SPE的章程或规章制度等。

　　(三)获益因素

　　在某些情况下，报告实体设立SPE可能确实不是为了其自身的利益。比如，设立一项完全的公益信托便是如此。但在绝大多数情况下，报告实体通过某项合同、协议、信托契约或其他安排等，实质上可以获取SPE的大多数利益。比如，报告实体有权通过分配，获取SPE创造的大部分未来净现金流、净利润、净资产或其他经济利益。又比如，报告实体可以在将来SPE的余剩权益分配或清算时获得大部分的余剩权益。这种获益权的存在往往表明报告实体对SPE控制的存在。

　　(四)风险因素

　　任何交易均有风险，风险因素在判断合并报表范围时是值得关注的重要方面。通常，报告实体直接或间接地通过SPE来给外部投资者提供担保或信用保护，而 SPE的几乎所有资本均由这些外部投资者提供。正因为有担保的存在，报告实体保留了余剩或所有权风险，而外部投资者因承受了有限的风险暴露，从而实际上成了一个放款者。不能终止确认的资产证券化交易便是这方面的例子。

　　特殊目的机构SPE（Special Purpose Entities）在资产证券化运作中处于一个核心的地位，而SPE能否有效的发挥其作用，关键在于选择适当的法律形式。SPE法律形式的选择是证券化基础环节——破产隔离机制首先要解决的问题。

　　一、SPE法律形态的确定是我国资产证券化的当务之急

　　资产证券化（Asset Backed Securitization）是20世纪70年代从美国发展起来的一种新型融资方式。虽然对资产证券化的讨论可以在许多金融和法律的文献中发现，但是至今资产证券化还没有一个确定的法律含义。目前国内学者使用较广泛的定义是：资产证券化是把缺乏流动性，但具有未来现金流的应收帐款等资产汇集起来，通过结构性重组，将其转变成可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融通资金的过程。笔者认为资产证券化是债权凭证的出售，该债权凭证代表一种独立的有收入流的财产或财产集合的所有利益，这种交易被架构成减少或重新分配在拥有或出借这些基本财产时的风险，以及确保这些财产更加市场化，从而比仅仅拥有这些基本财产的所有权利益或债权有更多的流动性。

　　资产证券化运行机制中最核心的设计是其风险隔离机制，而风险隔离机制最具有典型的设计是设立一个特殊目的机构SPE（Special Purpose Entities）。SPE是一个专门为实现资产证券化而设立的信用级别较高的机构，它在资产证券化中扮演着重要角色。它的基本操作流程就是从资产原始权益人（即发起人）处购买证券化资产，以自身名义发行资产支持证券进行融资，再将所募集到的资金用于偿还购买发起人基础资产的价款。对于它的作用，现在比较一致的看法是，SPE不仅通过一系列专业手段降低了证券化的成本，解决了融资困难的问题，关键的是通过风险隔离降低了证券交易中的风险。

　　SPE在资产证券化运作中处于一个核心的地位，而SPE能否有效的发挥其作用，关键在于根据资产证券化实施国家的法律体系、税收制度、会计制度及证券市场发育程度等因素选择适当的法律形式。因此，笔者认为，SPE法律形式的选择是证券化基础环节——破产隔离机制首先要解决的问题。我国已经开始了资产证券化方面的尝试，并且已经有了数个成功的证券化案例。但在这些案例中，发起人都是在境外设立特殊目的机构，其主要原因就在于现行的法律制度未能对特殊目的机构的法律形式有明确规定。如何通过法律建立适合我国国情的SPE法律形式，就成为我国开展资产证券化的当务之急。

　　二、SPE的各种法律形态研究

　　参照各国的资产证券化实践和相关立法，SPE的法律形态主要有信托、公司、有限合伙三种。

　　（一）信托形式

　　1、信托形式特殊目的机构的概况

　　信托是一种起源于英美的制度设计，其基本含义是“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行个管理或者处分的行为。”从信托法上来看，信托主要有以下这些特征：（1）信托是为他人管理、处分财产的一种法律安排；（2）是委托人向受托人转移财产权或财产处分权，受托人成为名义上的所有人；（3）受托人是对外唯一有权管理、处分信托财产权的人；（4）受托人的任务的执行、权利的行使受受托目的的拘束，必须为了收益人的利益行事（而不是受委托人和受益人的控制）。从其运行机制上来看，应当遵循两个最基本的法律原则：一是信托财产的所有权和利益分离。即信托一旦成立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，所有权由受托人取得，但信托财产本身及其产生的任何收益不能由受托人取得而只能由收益人享有。二是信托财产的独立性。即在法律上，信托财产与委托人、受托人及收益人三方自有财产相分离，运作上必须独立加以管理，而且免于委托人、受托人及收益人三方债权人的追索。

　　以信托形式建立的SPE被称为特殊目的信托（SPT，special purpose trust），其在英美法中归属于普通法上的商业信托（business trust），这种信托运行机制是由发起人将证券化资产转让给SPT成立信托关系后，由SPT向发起人发行代表政权化资产享有权利的信托受益证书，然后由发起人将受益证书出售给投资者。在资产证券化操作中的信托关系表现为：发起人是委托人；SPT是受托人，通常是经核准有资格经营信托业务的银行、信托机构等营业组织；信托财产为证券化资产组合；受益人则为受益证书的持有人。

　　2、我国情况分析

　　截止1995年3，全国具有法人资格的信托机构达392家，总资产达6000多亿元，大概占全部金融资产的百分之十。信托业的发展弥补了我国传统单一银行信用的不足，为利用社会闲散资金，引进外资，拓展投资渠道，促进市场经济的发展，提供良好的途径。由于历史的原因，信托投资公司熟悉贷款业务，与银行保持良好的关系；从事证券承销业务，对政券时常比较熟悉。某些由地方财政、政府职能部门、银行全资设立的信托投资公司有一定的官方身份，对于政策性较强的不良资产、住房抵押贷款的证券化有着独特的意义。同时，我国政府自1998年对信托业开展整顿以来，信托投资公司进行了大规模的关停并转，保留下来的少量信托投资公司，大多由地方财政控制，资本金充足，资金结构合理，资信比较高，特别是中国国际信托投资公司还在国际金融市场有一定的影响，在国外发行过很多证券，是我国最早引进外资的窗口。因此某些信托投资公司有条件成为资产证券化试点。

　　在我国采取信托形式的特殊目的机构还会遇到以下问题：

　　首先，我国于2001年颁布了《信托法》，该法将信托定义为：“委托人基于受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受托人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。”《信托法》并未承认受托人对受托财产的法定所有权，这显然受到大陆法系“一物一权”的影响，这对于强调与发起人破产隔离的特殊目的机构而言，是难以接受的。

　　其次是债权可否作为信托财产，《信托法对此并无明文规定，《商业银行法》也没有规定商业银行是否可以通过发行抵押证券（债券）的形式出售贷款，筹集资金。这就使我国商业银行进行资产证券化过程受到商业银行法律制度的约束。

　　再次，2002年6月中国人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》第9条规定：“信托投资公司不得发行债券，也不得举借外债。”这就从经营范围中限制了信托公司发行资产支持证券，而特殊目的机构的核心业务就是发行证券并偿付证券本息。由此看来，依照我国现行法律，特殊目的机构难以采取信托形式。

　　（二）公司形式

　　1、公司形式特殊目的机构的概况

　　在英美法系中，公司是指由法律赋予其存在，并与发起人、董事和股东截然分开的法人团体，公司可分为营利为目的的商事公司和发展慈善、宗教、教育等事业的非营利公司。作为特殊目的机构的公司只能是商事公司。以美国为例，公司的形式主要包括普通公司、S公司和有限责任公司等。

　　普通公司从税收角度看，必须按联邦所得税法C章的规定缴纳所得税，所以普通公司也被称为“C公司”。评级机构要求C公司作为特殊目的公司时应满足以下条件：公司至少有一名独立董事；在特殊目的公司进行提交破产申请、解体、清算、合并、兼并、出售公司大量资产、修改公司章程等重大活动时，必须得到包括独立董事在内的所有董事的一致同意；特殊目的公司不能被合并。

　　S公司是指那些选用联邦所得税法S章的规定，以避免以实体身份缴纳联邦所得税的公司。S公司本身受若干规章和条件的限制，如股东数目不得超过35人，股东不得是公司和非本国国籍的非居民等，这就限制了S公司成为特殊目的公司的可能。

　　有限责任公司以某些特殊的形式经营，它在责任方面像普通公司，在税收方面又像S公司。评级机构要求有限责任公司作为特殊目的公司应满足下列条件：有限责任公司至少有一名股东是破产隔离的主体，通常为特殊目的公司；特殊目的公司在进行提交破产申请、解体、清算、合并、兼并、出售大量公司资产、改组公司组建文件时必须得到包括公司独立董事在内的董事的一致同意；有限责任公司不能被合并；一般要求税收意见书，以确认有限责任公司是以合伙而不是以公司的身份纳税；在税法许可的条件下，组建文件应该规定，在某一古董资不抵债时，只要其余股东的大多数同意，有限责任公司就会继续存在。如果其他股东不同意有限责任公司继续存在，则组建文件必须规定：有限责任公司只有在获得评级证券持有者的同意后，才能对抵押品进行清算。

　　2、我国情况分析

　　大陆法系的公司分为五种：有限责任公司、股份有限公司、无限责任公司、两合公司和股份两合公司。我国《公司法》只承认前两种形式。我国的有限责任公司指由不超过一定人数（50人以下）的股东出资组成，每个股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对其债权人承担责任的企业法人。我国对有限责任公司的立法较完善，特殊目的机构可采用此形式。这里有几种情况可作详细分析。

　　一种情况是国有独资公司。如美国有政府国民抵押协会、联邦国民抵押协会、联邦住宅贷款抵押公司，香港有按揭证券公司。这些做法可以借鉴。我们也可以设立一个由政府支持的国有独资公司，其经营业务为购买商业银行发放的住房抵押贷款，发行资产支持证券。其首笔注册资金由政府拨专项资金投入，其后可以发行公司债券以募集资金，所募资金专门用于购买住房抵押贷款。这种模式应以《公司法》中有关国有独资公司的规定为依据，依照《公司法》，国有独资公司也有发行公司债券的资格。因此，此模式很具有现实性和可操作性，基本上不存在法律障碍。

　　尤其需要指出的是，为借鉴亚洲金融危机的教训，化解金融风险，推进国企改革，我国在1999年分别成立了中国信达、长城、东方、华融四家资产管理公司。资产管理公司是国务院下属的国有独资金融企业，他们从四家国有商业银行中分离出来，又独立于四家国有商业银行，其100亿元资本金全部由财政部。有人认为可以将现在的四大国有投资公司直接作为特殊目的机构，其实这是对特殊目的机构法律性质的误解，二者并不具有兼容性。主要体现在：

　　（1）从设立目的看，资产管理公司是为了化解各国有专业银行的信贷风险，该信贷风险主要表现为不良信贷资产所产生的信用风险；而特殊目的机构将原始权益人不具有流动性的资产以证券的形式发行，转化为现金，盘活原始权益人的资金，实现资本的充足率。

　　（2）从发行证券项下资产的性质看，资产管理公司发行的证券是以其自身整体资产和信用做担保；而特殊目的机构所发行的住房抵押债券则是以特定化的所谓的证券化资产做担保（支撑）。

　　（3）从存续期间来看，目前资产管理公司是永续性企业，而特殊目的机构的存续期间往往与发行住房抵押债券的期间相当。

　　另一种情形是由商业银行或证券公司等金融机构设立特殊目的机构。从国外经验看，由发起人（如银行）设立一个附属融资子公司来担任特殊目的机构的情形是很常见的。商业银行设立特殊目的机构有很多优势，比如能避免在贷款出售上的烦琐的定价、评级、讨价还价问题，简化资产证券化的部分程序，还能从资产证券化中获得超出服务费收入的更大的利润。但是，我国的商业银行在业务上有限制。《中华人民共和国商业银行法》规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”《证券法》和《信托法》也规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。”这样，我国的商业银行目前不能投资于非银行的金融机构，不能成为以发行资产支持证券为主要业务的特殊目的机构的控股股东。而且，商业银行设立特殊目的机构容易被管理者、投资者认为是商业银行的变相融资，而非资产证券化运作。特殊目的机构和商业银行之间的母子关系还可能导致内部的关联交易，不能实现“真实销售”和真正的“破产隔离”，证券投资者的利益容易受到侵害。另外这种方式特殊目的机构发行的债券的评级也会受到商业银行本身信用的重大影响，增加信用增级的开支。因此，我认为，不宜由商业银行出资设立特殊目的机构。

　　我国公司法承认的另一种形式是股份有限公司。它是指全部资本分成等额股份，股东以其所持股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。由于我国公司法对于设立股份有限公司的要求较高，注册资本要达到5000万元人民币，并要遵守公众公司信息披露的问题，且设立手续烦琐，成本耗费巨大，审批程序复杂，从经济效益上考虑不适宜采取这种方式设立特殊目的机构。

　　我国特殊目的机构采取公司形态会遇到以下障碍：

　　首先，公司设立的条件。依据我国《公司法》第19、20、23、73、75、78条的规定，公司的设立有发起人人数和资本最低限额的限制，同时还必须有固定的经营场所和必要的经营条件。尤其是我国一人公司的规定较严格，只容许国有独资企业和外商投资企业中的一人公司存在，因此如组建特殊目的公司必然受到公司法的限制。

　　其次是发行主体的资格。我国对资本市场的监管比较严格，发行主体公开发行证券必须符合法律规定的条件和程序，并经过有关部门的审批和核准。《公司法》对公开发行股票、债券规定了严格的条件。而特殊目的机构的净资产一般很难达到我国公司法的要求。可见，在当前的法律框架下，特殊目的机构发行证券与相关的法律相冲突，无法直接依照上述法律法规发行资产化证券。再次是公司发行证券的性质。特殊目的公司发行的资产化证券的种类、性质、发行和承销程序等目前尚无法律规定，也需要由法律加以确认。

　　（三）有限合伙形式

　　1、有限合伙形式的特殊目的机构概况。

　　有限合伙由一个以上的普通合伙人与一个以上的有限合伙人组成。普通合伙人承担无限连带责任，而有限合伙人不参与合伙事务的经营管理，只根据出资额享受利润，承担责任，即承担有限责任。评级机构一般要求特殊目的机构有限合伙满足以下条件：有限合伙至少有一个普通合伙人为破产隔离的实体，通常是特殊目的公司；在进行提交破产申请、解体、清算、合并、兼并、出售公司大量资产、修改有限合伙协议等活动时，必须得到破产隔离的普通合伙人的同意；如果普通合伙人不止一个，那么有限合伙协议应规定，只要有一个普通合伙人尚有清偿能力，有限合伙就会继续存在，而不会解体；一般要求特殊目的机构有限合伙不能被合并。

　　2、我国情况分析。

　　我国已经于1997年颁布了《合伙企业法》。提交全国人大常委会审议的《合伙企业法》（草案）中曾规定有限合伙，但审议中以“问题比较复杂”等理由否定了关于有限合伙的规定。另外，一般认为，英美法系的有限合伙与大陆法系的两合公司较为一致，但我国《公司法》未规定两合公司的形式。所以，以次形式设立特殊目的机构在目前的中国没有法律依据。

　　三、我国SPE法律形态的选择

　　从长远角度，我国可以允许当事人自由选择信托型、公司型和有限合伙型的特殊目的机构。因为，再慎密的制度都无法防止机会主义的发生，法律不能代替当事人选择最合理的模式，单一的模式不能满足各方面的需求。而且市场鼓励自由和创新，各种模式在各自的发展中会不断的出现问题，同样也会找出不同的解决办法来完善自我。

　　就特殊目的机构的信托型模式，笔者认为，我国学者应当走出“一物一权”的藩篱，从更务实的角度勇敢承认信托权是一种新型的权利形态，不能再用以前陈旧的物权观念来套用。对于《信托法》已经颁布的客观事实，我们也可采用以《信托法》的特别法形式来规定特殊目的机构的信托模式，从而保证特殊目的机构的风险隔离。