浮动担保

　　浮动担保(Float ing Charges)：又称浮动抵押(Float ing Mortgage)，是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证，于约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的法律形式。在国际借贷法律实践中，这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用，但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。
　　一、浮动担保的概念 浮动担保制度起源于19世纪英格兰的衡平法，它在英文中的表述有“floating charge”和“floating lien”两种，其中以“floating charge”较为多见，“floating lien”则一般在美国使用。在浮动担保的发源地英国，由于法律传统的关系，无论是在判例法还是在法官的著作中，都很少见到对这一制度的大陆法式的定义，而较多的是一种描绘性的表述。在英美国家，最为权威的定义当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会(Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd) 一案时阐述的浮动担保的三个特征，即：(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所担保的资产进行经营活动。
　　学者在论及浮动担保时，较为常见的有以下几种定义：
　　1、浮动抵押，是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。
　　2、企业担保权，是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。
　　3、浮动抵押是对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。
　　4、浮动担保，是指债务人(主要是公司)与债权人(通常为银行)达成协议，债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人得就债务人不履行债务时拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。
　　各国在继受英国浮动担保制度的过程中，都或多或少的做了一些变动，有些变动还直接造成了运行模式的不同，要笼统的给浮动担保下一个统一的定义是较为困难的，因此在理解浮动担保的概念这个问题上，笔者认为，刚刚通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第181条规定的浮动抵押制度，浮动担保的几个基本特征应为：(1)它是以担保主体(企业、个体工商户、农业生产经营者等)自设立该担保后不断变化的财产为基础的担保，其中“不断变化”四个字最能体现浮动担保制度的浮动性特征;(2)公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动而不需债权人的同意，这一点在《物权法》第181条中没有明确规定，但此为浮动担保制度最大的优越性之所在，不应被忽视;(3)只有在特定情事(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)下，担保主体当时所拥有的全部资产才特定为担保物。
　　二、浮动担保的优越性
　　企业的财产作为一个集合体往往由众多不同类型的资产组成，而这些资产在企业的实际运行中往往是密不可分的。因此，如果融资人即能将这些财产作为融资担保的标的物，又能够在正常的经营中自由的加以处分的话，将最大限度的实现财产的担保价值。浮动担保制度正契合了这种需要。具体而言，浮动担保主要有以下几个方面的优越性：
　　1、赋予了担保人极大的自由，促进了资金融通。浮动担保的本质特征即在于担保人(一般也是债务人本身)对担保标的物的自由处分权。担保在结晶以前并不固定于特定财产之上，企业仍可在日常经营范围内处分财产而不需要担保权人的同意，担保的设定对企业正常的营运活动并没有影响。
　　2、可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值。浮动担保在设定和实现时均可以充分发挥企业的整体担保价值。在设定时，债务人以企业的全部或一类财产作为担保物。在浮动担保实现时，以当时企业所有的财产为担保物。这样做的好处在于，企业是由各种类型的财产构成的有机组织体，由于财产之间具有相互配套的特征，将所有财产结合起来的总价值高于将单一财产价值相加的总和。因此，浮动担保多在企业的整体财产(有些情况下也可以是企业的某一类财产)上设定，充分利用了企业财产的担保价值。而在浮动担保实现时，担保权人可以将企业整体出售或者运用财产管理人制度接管企业，较之零星出售单个担保财产的方式，显然更科学。
　　3、设定手续较为简便，费用较低，易于操作。浮动担保设定的手续十分简便，仅需做成设定担保的书面文件并在法定机关登记即可，不需要制作详细的财产清单，大大降低了企业的交易成本。同时也无须就构成担保的财产为个别的公示。另一方面企业新取得的财产无需办理任何手续就当然的成为已设立的浮动担保的标的物，降低了设定担保的各种费用，十分便捷。
　　三、我国引进浮动担保制度的特殊必要性
　　在我国担保物权立法现代化的过程中，完全有必要引进英美法上的浮动担保制度，建立我国的浮动担保制度是经济发展的需要。笔者认为，在我国建立浮动担保制度主要基于如下几个原因：
　　1、企业扩张所带来的融资需要
　　随着我国市场经济的发展，企业对资金的需求量越来越大。企业于持续经营中经常需要外界资金的投入，而投资者一般都会要求借款人提供担保。然而，现行担保法所规定的商业担保方式(保证、抵押、质押、留置、定金等)并不能够完全满足这种要求。主要原因在于:留置担保方式主要适用于加工、承揽、运输等合同，其目的主要是在债务人不履行债务时对债权加以保全，不可能起到上述资金融通的作用。而在定金担保方面，如果一个企业可以以足够的定金作为担保，那也不需要向银行进行融资了。质押担保的特征在于转移标的物的占有，而失去对质物的使用权对企业发展不利，因此也无法很好的满足企业的需求。由于抵押所要求的标的物多为不动产，而中小企业多数财产为流动性财产(如库存、应收欠款等)，因此抵押方式也不可行。可见，在企业财产上设定担保时，最佳担保形态应为：企业不因设定担保而丧失对担保物的占有，并可在设定担保后为其正常的经营而处分担保标的物，为避免这种处分带来担保标的价值的减少，应使担保权效力当然及于企业将来取得的财产。
　　2、适应项目融资方式在我国发展的需要
　　我国经济基础薄弱，但是发展很快，所以资金数需求目相当大。而项目融资作为一种先进的金融融资方式，对解决建设资金缺口、促进经济可持续发展意义重大，所以已经在我国的经济建设中得到广泛应用。可是项目融资因其涉及的资金巨大，贷款人承担的风险相应也很大。为分散风险，保证其贷款得到偿还，贷款人往往被要求做出一系列的担保安排，物的担保为其中的重要一环，如果不能在项目资产上设定物的担保，或者设定后无法得到实行，势必影响到国际贷款人的贷款积极性。而浮动担保能够很好的满足贷款人的这一要求，平衡借贷双方的利益。
　　四、浮动担保制度在我国的发展
　　1、浮动担保的实践中已先于立法出现
　　在我国，浮动担保的实践已经先于立法出现。如在1985年3月深圳特区沙角电厂B厂项目融资中便使用了浮动担保。提供银团贷款的银团对借款人合和电力(中国)有限公司的全部资产设定了浮动担保，并要求发生违约事件时有权直接接管合和电力(中国)有限公司与深圳特区电力开发公司合作兴办的沙角电厂;同时银团还在该电厂的全部固定资产上设立了抵押担保。而安徽省担保机构采取过与企业主、主要股东、配偶、亲友签订一起以所有财产做反担保协议的方式，规定股东的个人财产物的增加，甚至他未来取得的技术成果、知识产权都可以纳入抵押的浮动财产之中。姑且不论以上几个案例是否都属于真正意义上的浮动担保，但至少可以看出浮动担保方式已经在实践中萌芽，并在一定程度上得到应用，对其以法律的规定加以调整和规范当属明智之举。
　　2、《物权法》与浮动担保制度
　　第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《物权法》。我想该法意义之重大，大家肯定是不言自明的。担保物权方面，《物权法》在第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”学者认为这是一种新型的抵押权：动产浮动抵押权。可以说这是浮动担保制度在我国法律制度中的雏形，标志着我国在构建浮动担保制度上迈出了坚实的一步。
　　《物权法》上的浮动抵押权具有以下几个特点：
　　(1)抵押人方面：我国规定设定浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农户。所谓企业包括具有法人资格的企业(如公司)，也包括非法人企业(如合伙企业、中外合作经营企业等)。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。农户即农村承包经营户，依据《民法通则》第27条：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”
　　(2)抵押客体方面：《物权法》允许设定浮动抵押的财产只能是法定的动产(即：生产设备、原材料、半成品、产品)，既包括抵押人现有的法定动产，还包括抵押人将来所有的法定动产。
　　(3)抵押权效力方面：在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。只有当发生浮动抵押财产的确定事由(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)时，该抵押财产才被特定化。此时，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。
　　五、完善我国浮动担保制度的几点建议
　　虽然《物权法》已经构建了我国浮动担保制度的雏形，但在内容上还有不完善之处，例如浮动担保人的权利、浮动担保债权人的权利等问题，相信在最高人民法院不久后将会出台的关于《物权法》的司法解释中会有详细的补充。对此，笔者不加赘述。笔者在此主要论述以下三个方面的内容：
　　1、浮动抵押的主体
　　《物权法》规定设定浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农业生产经营者。在英国，浮动担保由公司法规定，因此，只对公司资产设定浮动担保，公司之外的个人或合伙组织不能采用浮动担保形式。笔者认为，英国法的规定有其合理之处，主要原因在于：由于自然人、合伙承担民事责任都是以其所有财产提供一般担保，且这种财产不因为特定时间的到来而固定。而在民事诉讼程序上，当自然人、合伙于后来取得财产时，未获得完全清偿的债权人仍可以向其主张债权而没有任何障碍。这种制度设计弥补了缺失浮动抵押而可能产生的不利影响，因此，《物权法》没有必要将浮动抵押的设定权扩及个体工商户和农业生产经营者。
　　2、浮动抵押的客体
　　浮动抵押制度的设立，扩大了担保范围，即抵押人可以利用其现有的和将来拥有的部分动产进行抵押。这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。可见《物权法》规定的浮动抵押制度将其客体界定为“现在拥有的和将来所有的法定的动产：生产设备、原材料、半成品、产品”，十分有利于推动企业发展。不过在今后发展更成熟时，应该借鉴英国等浮动担保制度发展比较成熟的国家的经验，将土地、房产、甚至商誉等无形资产，以及其他更广范围内的物(在英国，浮动担保的标的物范围相当广泛，“它包括企业现有的和将来取得的财产，既包括不动产也包括各种动产和无形资产，像存货、应收帐款、土地、设备、商誉、专利等都可以成为浮动担保的标的物，但卖方以保留所有权条件出售给借款人的货物以及企业以融资租赁方式取得的设备则不包括在内” )也纳入浮动抵押客体的范围内，进一步加强中小企业的融资担保能力，以缓解市场主体，尤其是中小企业，客观上存在的融资难问题。
　　3、构建财产管理人制度
　　考察浮动担保在英国的整个运行过程可以发现，担保权人可以在担保权实行时任命财产管理人接管整个企业并继续经营是该制度中较为独特的部分。“随着浮动担保制度之演进，愈益了解代管人之选任对于浮动担保之实行特别适合，因此不问裁判上或裁判外，浮动担保之实行通常均选任代管人担任之。” 虽然我国没有财产管理人制度，但英格兰为配合浮动担保始创管理人制度的法制实例当为我国最好范本。但问题是由谁来充任管理人，英格兰一般由特许会计师充任管理人的做法，我国不应借鉴。经营企业是综合性的管理活动，并不是所有会计师都所能胜任的。结合我国国情，笔者认为应该由担保权人自己任命，即可以是担保权人身边的管理人员，也可以是职业经理。财产管理人是保障浮动担保实行的一项非常重要的制度，前面的建议只是对于其制度的肤浅的讨论。我国应随着实践的发展，待时机成熟时再进行完善的立法。
　　五、结语
　　源于19世纪英国的浮动担保制度是英国衡平法极为便利而优越的融资担保方式。它是符合市场经济规律的一种法律制度，能够促使有限资源的最优利用，符合法理上关于法的效率追求的目标，具有很强的科学性和实用性，符合我国现阶段发展的需要。我国应抓住颁布《物权法》的重大机遇，完善浮动担保制度，为我国经济发展做出更多的贡献。

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