执行担保

什么是执行担保
　　执行担保是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
　　人民法院依照民事诉讼法的规定决定暂缓执行的，如果担保有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、 变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。进行执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产担保， 也可以由第三人出面作担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应履行义务部分的财产为限。
执行担保产生的原因
其一，近几年来我国经济领域中出现较为普遍的“三角债”状况，不少企业存在着“我欠你、你欠他、他欠我”的债权债务，有的企业“我欠人”和“人欠我”甚至债权债务数额较大。这些债权债务通过诉讼或者其他途径得已明确后，其法律文书的执行便出现了一些新情况、新问题。就这些企业本身而言，并不是不愿意履行生效法律文书规定的义务，而是由于此案的债务人，又是彼案的债权人，多角债务互相制约形成了复杂的债务链，使得这些被执行人暂无履行能力。但这些企业尚有一定价值的财产，人民法院应该允许他们提供担保，暂缓执行，帮助他们走出国境，走向良性循环。
其二，在对经济领域进行治理整顿的过程中，有一些企业虽然新产品生产了不少，但由于品种、结构不合理，或者质量不过关，造成对消费者无吸引力或吸引力不大，市场疲软，产品积压。但其经营者正在端正经营指导思想，调整产品结构和品种，努力提高产品质量，整个企业的出产经营正在向良性运行状态转变，或正在复苏过程中，且企业信用程度较好，能找到有一定经济实力的单位作担保人。对此，人民法院也应允许其提供担保。
执行担保的条件
1、需经申请执行人同意。因为执行担保将导致暂缓执行，使申请执行人的利益暂时不能得到实现。这种对自己权益进行处分的权利只能由申请执行人（即权利人）自己行使，他人不能代替。这里，要注意与生效法律文书规定分期给付不同。人民法院或其他机关有权在法律文书中规定一方或双方当事人分期分批履行义务，只要法律文书生效后，便不能再进行调解或变更，但权利人同意的例外。如果权利人不同意被执行人提供担保，仍要求按法律文书执行的执行担保就不能成立。
2、要由被执行人提出要求。发生法律效力的法律文书是国家意志的体现，它以国家强制力来保证它的实现。而执行担保将使生效法律文书暂缓执行，这就必须由被执行人向人民法院提出要求，说明将以自己的财产或担保人的财产作为履行法律文书的担保。如果以自己的财产作为担保物的，应详细说明担保物的品名、数量、价值、存放地点、保管人，必要时还得提供能证明自己对担保物有所有权的证据（如房屋的产权证等）。如果是由有一定经济实力的人（法人、其他组织或公民）等作为担保人，以该担保人的财产作为担保物的，应由该担保人出具《担保书》，表明自己愿意的一定价值的财产作为担保物的意思表示。对担保物详细说明与上相同。
3、由人民法院进行审查，从而决定是否准许执行担保成立。因为在执行程序中，有关各方（申请执行人、被执行人、人民法院）之中，人民法院是处于主导地位，它应该决定是否准许执行担保成立。这就是要必须先进行审查。审查主要是查明：其一，担保有无违反国家法律、政策和社会公共利益之处。在司法实践中，会遇到虽然各方当事人都一致同意进行担保，但都是违反国家有关法律、法规或政策的规定的情况。比如：被执行人采用欺骗、胁迫等非法手段，诱使他人自愿或违心担任担保人的、被执行人与担保人恶意串通，以他人存放在担保人之处的财产冒充担保人的财产，从而提供“担保”的，等等。其二，作为担保物的财产的实际价值应等于或大于被执行人标的的价值。司法实践中，有些被执行人或担保人提供的担保物是按其现有价值计算的。如有的产品按生产时的价格计算，而现行市场价已下降；有的设备按购入时的价格计算，未除去折旧费；有的物品因长期堆放，其使用价值已下降；等等。其三，担保人是否具有代偿能力。这主要包括二个方面，第一，担保人有无完全民事行为能力。如：不具备法人资格的企业分支机构不能作为担保人，无独立经费，不独立核算的团体或事业单位及机关：公民中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人等。第二，担保人是否属于有关部门明文规定不准作为担保人的。如国家机关不应作为担保人；各级财政、税务机关不得为企事业单位（包括个体经济）进行担保，等等。均由法律、法规明文所规定不能作为担保人。
我国《民法通则》规定民事活动中的担保方式有四种：抵押、留置、保证、定金。但执行中的担保有其特殊性，只能采用抵押和保证两种方式。因为留置是指按照合同的约定，一方当事人已经占有对方的财产，当对方不履行合同时，占有人有权留置该财产，依法以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。执行中的担保虽然不是已经占有被执行人的财产，而是正因为没有占有被执行人的财产，才需要按“执行担保”。定金则是在合同来履行之前一方当事人交付给另一方的担保交付人履行合同的一定货币额。它的存在前提、法律后果与执行中的担保都不同。定金是在合同履行前交付的，执行中的担保是在法律文书生效及权利人申请执行之后，定金如遇对方不履行合同，则应双倍返还定金，自己不履行合同，则无权请求返还定金，而执行中的担保如被执行人履行法律文书，就被作为执行标的。由于留置和定金不符合执行担保的特点，为此，执行中的担保的方式就是抵押和保证。
抵押是指被执行人以自己的一定财产作为履行生效法律文书的担保，当被执行人逾期仍不履行时，人民法院有权执行该担保财产。抵押的标的物也叫抵押物，所以抵押实质上是物的担保。根据我国法律规定，动产和不动产均可作为抵押物，但并不是所有动产和不动产都可作抵押物。不动产主要是房屋等建筑物，而土地就不能作为抵押物；动产主要是指有体物（生产资料、生活资料以及未到期的有价证券等）和无体物（知识产权、采矿权、采伐权等）。但无体物在司法实践中作为抵押物一般情况不予采纳。一则难计算价值，二则它的实现也较困难，因此，一般都不采用。作为担保的抵押物其财产应具备两个要求：
其一，具有变卖价值，没有交换价值的物不能作为抵押物；
其二，是可以流通转让的物，不是独立物不能作为抵押物，法律限制流通的财产也不能作抵押物。在以不动产作抵押时一般不转移抵押财产的占有；以动产作抵押时，一般要转移占有。被执行人以自己的财产作为抵押，使执行中的担保得以成立后，并不丧失对抵押物的所有权和处分权，反过来，权利人占有抵押物后，并不取得该财产的支配权。只有当被执行人在暂缓执行期限到期后仍不履行生效法律文书，经人民法院执行，被执行人才丧失对抵押物的所有权、处分权，权利人也才取得支配权。
保证是指以案件当事人以外的第三人作为保证人，担保被执行人履行生效法律文书，当被执行人不履行时，人民法院有权执行保证人的财产。在理论上，保证与抵押不同，抵押是物的担保，保证则是人的担保。
在具体执行过程中，关于保证，要注意以下几个问题：
1、保证人向权利人保证被执行人履行生效法律文书，一般应采取书面形式，应由保证人与权利人订立书面保证合同，并向人民法院提交保证书，确定保证人的保证范围和保证期限（保证期限应与人民法院决定暂缓执行的期限相同）。有时可能遇到保证人未单独与权利人订立保证合同，但被执行人与权利人之间达成了由保证人进行保证，并写明了保证人的保证范围和保证期限的协议，如果保证人事后在协议上签名盖章的，应视为书面保证合同成立。总之，我个人认为执行担保应有书面形式，否则其执行担保不能成立。这样在执行过程中，以便能达到案件的顺利执行，可减少不必要的争执。这样对执行工作有益。
2、这种人的担保，可以是法人或其他组织提供的，可以是一人保证的，也可以是数人共同保证的。对个人合伙提供保证的，应由各合伙人共同承担保证责任，这样便于执行。共同保证的，除非保证人与权利人有按份承担保证责任的约定，否则都应负连带保证责任。所谓连带保证责任，就是说各保证人都有代偿全部债务的义务，权利人对于任何保证人，都可以请求代偿全部债务，如果保证人中的一人已清偿了全部债务，他除了可以向被执行人请求完全偿还外，也可以对其他保证人就平等负担额请求返还。
3、对保证人的财产如何执行。执行保证人的财产，必须有一个前提，即：人民法院决定了暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行生效法律文书。对保证人的财产是直接执行，还是作出裁定后执行。我个人认为应先用裁定追加保证人为被执行人，然后强制执行其财产也要用裁定等手续来规范较为妥当。这样执行程序完整到位点，担保人会减少抵触情绪，对我们执行工作有利。但执行保证人的财产应以履行义务部分的财产为限。
此外，在执行过程中对信用担保尽量不要采纳，因为效果不佳，而实物担保执行效果较好，可以采用。
执行担保的保证方式的适用
　　《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，保证是担保的一种方式，是第三人以自己的信誉和清偿能力自愿为债务人作保的行为。
　　执行担保中的保证，是指保证人经申请执行人同意，向人民法院保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的债务时，由其代为清偿的行为。执行担保中的保证，总体上适用《担保法》的有关规定，但由于执行保证是一种特殊担保，与《担保法》中保证有所区别，在适用时应当注意以下几个问题：
　　（一）《担保法》中的保证人是向债权人提供担保，而执行保证的保证人同时要向人民法院提供担保。前者是平等民事主体之间的行为，若发生担保争议，可通过诉讼途径解决，经法院审理后才可以执行保证人的财产；而后者是非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。
　　（二）保证人为债务人提供担保，要以合同形式与债权人确立保证担保关系，而执行中的保证人，出具意思表示明确、内容合法的保证书，经申请执行人同意，人民法院认可，执行保证即告成立。
　　（三）《担保法》将保证分为连带责任保证和一般责任保证。在执行程序中，对一般责任保证的执行，必须先执行债务人的财产，只有在债务人无财产可供执行的情况下，才可以执行保证人。由于这两种保证责任承担方式不同，执行保证通常适用连带责任保证，而不宜适用一般责任保证。《民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这条规定要求执行保证必须是连带责任保证，如果提供一般责任保证。被执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人，不能直接执行保证人，这就不符合上述规定的基本精神。从执行实践来看，第三人在执行中为被执行人提供一般责任保证。保证期满后，如果要先执行被执行人的财产，等到被执行人不能履行义务后再执行保证人，这种保证无多大实际意义。
执行担保的抵押方式的适用
　　抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押是担保的一种方式。抵押担保成立后，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
　　执行担保也适用一般抵押方式。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人不转移自己财产的占有，将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。在执行抵押担保中，被执行人可以以自己的财产抵押，第三人也可以以自己的财产为被执行人提供抵押；执行抵押所担保的对象是被执行人应当履行的生效法律文书确定的义务，即申请执行人已经法定程序确认的债权。
　　执行抵押担保适用《担保法》的有关规定，但有三个问题需要进一步明确：
　　一是人民法院不以一方当事人的身份与抵押人签订抵押担保合同。根据《担保法》的规定，债权人与抵押人设立抵押担保关系，应当签订抵押担保合同。但是，在执行担保中，因人民法院不是一方当事人，也不是债权人。因此，人民法院不能以一方当事人的身份与抵押人签订抵押合同，不能以合同形式确定双方的权利义务关系。在实践中，被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定的内容，向人民法院提交执行担保书，即可代替抵押合同。
　　二是抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的，应当到有关机关办理抵押物登记。否则，执行抵押担保书不具有法律效力。抵押人以《担保法》第四十二条规定以外的其他财产抵押的，可以自愿到公证部门登记，也可以不登记。不论是否登记，经法院认可后即有效，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
　　三是暂缓执行期届满，被执行人仍未履行义务，不需要经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任，人民法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。在执行第三人提供担保的抵押物时，应当以抵押担保责任范围为限。
执行担保的质押方式的适用
　　质押，是指债务人或第三人将其动产或财产权利移交债权人占有或依法办理登记手续，以该财产作为债权的担保。当担保期满时，债务人不履行义务的，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、转让该财产价款优先受偿。
　　执行担保的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，或依法办理登记手续，以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行义务，人民法院无需经过诉讼，就可以直接依法处理质押物，用价款清偿被执行人的债务。
　　执行担保的质押适用《担保法》的有关规定，但它与执行抵押一样，人民法院不以一方当事人的身份与出质人签订质押合同，只要出质人按照《担保法》第六十五条规定的内容，向人民法院提交执行担保质押书，移交质物或办理登记，并经申请执行人同意和法院认可，质押关系即告成立。
　　在移交质押物问题上，我们认为，如果法院不便保管，可以交付申请执行人保管，因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的，可以按照《担保法》第六十九条规定处理，由申请执行人承担赔偿责任。如果法院认为不便保管，申请执行人也不接受保管，法院就不应接受质押担保。